형사소송법은 불법적으로 취득한 증거의 능력을 배제한다. 즉 수사 기관은 피의자의 범죄 사실을 입증하기 위해서 불법적인 수단을 사용할 수 없다는 의미다. 반면 민사 재판에서는 불법적인 방법으로 취득된 증거라고 하더라도 그 효력과 기능을 인정하는 사례들이 많았다. 민사 소송법에는 명시적으로 이와 같은 조항이 없기 때문에 법원이 재량적으로 인정 여부를 결정할 수 있었다. 그러나 얼마 전 대법원은 가사 관련 민사 소송에서도 불법적인 증거를 채택할 수 없다며 제삼자가 동의 없이 녹음한 경우 이를 무분별하게 채택할 수 없다는 점을 지적했다.

상간자에게 위자료를 청구하기 위해서는 명백한 증거에 기초해야 한다. 피고가 자신의 배우자와 불륜을 저지른 상대방이라는 것을 증명할 수 있어야 한다. 이 때 유념해야 할 것은 아무리 결혼을 한 사이라고 하더라도 배우자의 휴대전화나 이메일 등을 함부로 열어보는 것은 정보통신망법 위반에 해당할 수 있다는 것이다. 특히 녹음을 위해 몰래 프로그램을 설치하거나 혹은 도청 기기 등을 차량에 설치하는 등의 행위는 범죄로서 처벌의 대상이 될 수 있다.

일부 사안에서 원고는 형사 처벌을 각오하고 증거를 수집하기도 한다. 불륜 사실을 확인하기 위함이었다는 것을 적절히 소명할 수 있다면 불법 녹음은 벌금 등으로 가벼이 처벌되는 것이 일반적이므로 이를 감수하는 경우도 적지 않았다. 무엇보다도 불륜을 증명하는 것이 우선이라고 생각했기 때문이다. 그러나 대법원의 태도가 변화하면서 위법하게 증거를 수집하는 것의 위험부담은 더욱 증가하게 되었다. 형사 처벌의 가능성이 여전히 남으며 동시에 민사 청구에서도 좋은 결과를 기대하기 어려워졌기 때문이다.

강 씨는 아내가 불륜을 저지르고 있다고 의심하여 아내의 휴대전화나 이메일 등을 여러 차례 확인했다. 명확한 증거는 없었지만 강 씨의 의심은 더욱 깊어져만 갔고 이에 강 씨는 아내의 차량에 녹음기를 설치하여 도청했다. 아내가 직장 동료를 차량에 태워 평택으로 이동한 사실이 밝혀지자 강 씨는 상대가 외도남이라고 확신하게 되어 재판을 청구하였으나 오히려 상대측에서 강 씨에 대하여 형사 고소를 하여 아무런 실익을 얻지 못하게 되었다.

평택 법무법인 올림 민경태 변호사는 “배우자의 불륜을 알게 된다면 심적 상처가 커 냉정하게 대응하는 것이 어려워진다”며 “그러나 이때 감정적으로 조급하게 대처하다가 증거 수집의 기회를 놓치고 오히려 원고에게 불리한 사정만을 야기하게 될 수도 있으므로 주의해야 한다”고 경고한다.

뒤이어 "또한 확보한 증거의 내용이 명확하지 않음에도 불구하고 심리적인 확신에 기반하여 입증 자료를 과신하는 등의 실수를 저지르게 될 수도 있으므로 홀로 대응하기보다는 이혼전문변호사의 조력을 받는 것이 중요하다"고 조언한다.

이수환 글로벌에픽 기자 lsh@globalepic.co.kr